Nell’ambito di una causa di separazione o divorzio genitoriale, il Giudice definisce come ripartire ed esercitare la responsabilità genitoriale sui figli minorenni e può spingersi sino a pronunciare l’affidamento esclusivo dei figli quando ricorrono determinate circostanze.

L’affidamento consiste nell’attribuzione del potere per un genitore di prendere le decisioni più importanti per la crescita, l’educazione l’istruzione e la salute dei figli minorenni.

La delicatissima questione dell’affidamento dei figli in sede di separazione o divorzio è tratteggiata nelle sue linee generali dal Decreto legislativo n. 154 del 2013 che ha introdotto nel nostro ordinamento gli articoli 337 bis e s.s. c.c. Gli articoli citati disciplinano i criteri di scelta a cui deve attenersi il Giudice in caso di separazione o divorzio per poter decidere circa l’affidamento dei minori. 

Scelta sul regime di affidamento e principio del “best interest of the child”

Il Giudice al termine della propria valutazione deve decidere se i genitori sono dotati della capacità di svolgere il loro ruolo educativo insieme e di comune accordo o se per il bene del minore è meglio che sia un unico genitore ad occuparsi della sua crescita e formazione.

Nel primo caso si parla di bigenitorialità, nel secondo di affido esclusivo, che rappresenta un criterio di scelta residuale nel nostro ordinamento.

La tutela dell’interesse del minore alla bigenitorialità, è il principio generale che permea il nostro ordinamento in materia di responsabilità genitoriale.

“Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori”.

I genitori dovranno concordemente prendere le scelte di straordinaria amministrazione, tenendo conto delle tendenze e dell’interesse del minore.

Tale regola generale contenuta nell’articolo 337-ter del nostro codice civile, conosce l’eccezione dell’affidamento esclusivo, nei soli casi in cui il modello della bigenitorialità risulti pregiudizievole per l’interesse del minore.

Il polo verso cui deve orientarsi ogni provvedimento giudiziario relativo ai minori – e dunque anche quelli inerenti il loro affidamento – è il principio del best interest of the child, traducibile come “protezione del miglior interesse del bambino”, stabilito in primis dall’articolo 3 della Convenzione di New York sulla protezione dei diritti del fanciullo del 1989 e recepito dalla legislazione comunitaria e nazionale e dalla giurisprudenza a tutti i livelli.

Affinchè possa derogarsi alla regola dell’affidamento condiviso, occorre che sussista in concreto una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa di un genitore. L’articolo 337-quater del codice civile disciplina l’affidamento esclusivo del figlio.

Affidamento esclusivo dei figli quando viene deciso?

La giurisprudenza in tema di affidamento esclusivo, è molto ampia e abbraccia una casistica varia ed eterogenea

Il giudice per orientamento ormai consolidato della nostra Corte Suprema può stabilire l’affidamento esclusivo quando:

• Frequentare entrambi i genitori può essere pericoloso per l’equilibrio psico- fisico del minore;
• Uno dei genitori non viene ritenuto adatto o in grado di prendersi cura del figlio:
• Uno dei genitori si è sempre disinteressato del figlio minore omettendo di occuparsi delle sue esigenze morali e materiali;
• E’ il minore stesso che non vuole avere rapporti con uno dei genitori per il comportamento avuto dal padre o dalla madre nei suoi confronti;
• Si sono verificate delle situazioni di violenza nei confronti del bambino da parte del padre o della madre;
• Quando si sono verificate delle situazioni di violenza nei confronti di uno dei genitori da parte dell’altro in presenza del minore che hanno provocato traumi nello stesso;
• Quando uno dei genitori non vuole sapere nulla del figlio e non si presenta rimanendo contumace nel procedimento di separazione o divorzio

La necessità di motivazione del provvedimento che stabilisce l’affidamento esclusivo dei figli

L’affido esclusivo non può essere deciso esclusivamente sulla scorta di presunzioni, supposizioni con la conseguenza che l’esclusione dell’affido dovrà poggiare su una motivazione non soltanto in positivo sull’idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa dell’altro genitore.

A suffragare la situazione  pertanto ci devono essere delle prove concrete e inconfutabili.

La giurisprudenza della Suprema Corte ha più volte ribadito che i provvedimenti che dispongono l’affidamento esclusivo devono essere specificamente motivati dal giudice che li adotta, sia in ordine al pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli, da un affidamento condiviso, sia all’idoneità educativa o alla manifesta carenza dell’altro genitore.

Una recentissima pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. Ord. 19/01/2022 n. 1645/2022) ha ribadito che l’affidamento esclusivo non può essere concesso senza che ci sia una motivazione adeguata.

Concretamente non può essere negato l’affidamento a un ex coniuge senza spiegare adeguatamente perché l’altro genitore è l’unica figura in grado di occuparsi del minore.

Questo ribadisce ulteriormente l’orientamento della Suprema Corte, secondo cui l’affidamento condiviso rappresenta la soluzione prioritaria in caso di separazione, derogabile pertanto se e solo se viene compromesso l’interesse del minore, alterando o mettendo a rischio il suo equilibrio psico-fisico.

Ciò vuol dire che ricorrere all’affidamento esclusivo è secondo l’orientamento della Corte di Cassazione plausibile solo se esiste “una puntuale motivazione destinata a farsi carico non esclusivamente del pregiudizio potenzialmente arrecato al figlio minore da un affidamento condiviso ma anche da un’idoneità del genitore affidatario esclusivo ai compiti di accudimento ed eduzione nell’apprezzata sua capacità di assolvere al proprio ruolo anche per le modalità con le quali lo ha svolto nel passato e, dall’altro in negativo, dell’inidoneità o manifesta carenza dell’altro genitore.” (Cass. Ord. 19/01/2022 n. 1645/2022)

È evidente che prima di pronunciare un affidamento esclusivo a un solo genitore, debbano essere vagliate tutte le circostanze del caso. Come genitore è fondamentale essere a conoscenza dei propri diritti e doveri, specialmente se ci si trova in una situazione così delicata. Per questo è molto importante affidarsi ad un avvocato matrimonialista.

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